La Lunga Marcia, VIttoriosa, del Diritto Collaborativo in Italia

24
Nov

“La lunga marcia” –vittoriosa- del diritto collaborativo in Italia

Un primo commento alla legge n.162 del 11 novembre 2014

di Marco Calabrese, Avvocato già presidente dell’ I.I.C.L. Istituto italiano di Diritto Collaborativo

L’Italia può essere considerata come uno dei primi  Paesi ad aver sperimentato i metodi ADR: il primo utilizzo dei centri di Mediazione familiare in materia civile era menzionato già nella legge n.154 del 2001

Al contempo questo Paese è certamente un luogo  dove i metodi ADR hanno raggiunto scarsi o nulli risultati negli ultimi dieci anni: la loro ambizione dichiarata era quella di ridurre il numero di cause civili pendenti, numero che sfortunatamente è aumentato raggiungendo la cifra impressionante di quattro milioni, ad oggi.

Le ragioni di tale disfatta sono molte e complesse e difficilmente potrebbero essere riassunte nell’ambito di questo breve articolo.

Ritengo solamente opportuno richiamare che le numerose norme, adottate per promuovere le ADR in Italia, sono  giunte ad un punto di svolta nel mese di agosto 2013 (con la legge n.98 del 2013) che ha introdotto la mediazione obbligatoria assistita.

Questo “strumento” era giò in realtà molto vicino alla “Collaborative Practice”, consistendo in una mediazione, con la presenza di entrambi gli avvocati con entrambe le parti e l ausilio del mediatore (s.c. incontri a cinque).

Tale nuovo e rivoluzionario metodo  di risoluzione alternativa delle controversie non è stato apprezzato come avrebbe dovuto dalla classe forense ed è stato finora boicottato dagli avvocati (o dai loro clienti?) che semplicemente hanno rifiutato nella maggior parte dei casi di presentarsi quando convocati, abbandonando  il nuovo esperimento e condannandolo ad una fine ingloriosa.

Per farla breve, meno del 4% dei casi assoggettati a “mediazione obbligatoria assistita” hanno raggiunto un accordo stragiudiziale, rendendo l’impatto di questa nuova legge socialmente irrilevante.

Nuovamente-per la quinta o sesta volta negli ultimi 4 anni- il Parlamento italiano in data 14 novembre 2014 ha tentato di risolvere il problema della drammatica situazione della giustizia civile, approvando la legge n.162 che introduce la “negoziazione assistita”. Si tratta di un altro nome per la pratica collaborativa nella sua forma più pura e originale, come dimostrerò nelle righe che seguono.

Senza dilungarmi eccessivamente sulle altre aree del diritto civile cui è applicabile la negoziazione assistita vorrei focalizzare l’attenzione sul diritto di famiglia, e sull’applicabilità della negoziazione a tale settore, cui è dedicato un intero articolo, il numero 6, della legge.

In realtà è proprio quest’ultima  la vera novità in tema di risoluzione stragiuziale delle dispute  infatti le ADR nel diritto di famiglia erano sempre rimaste confinate nell’ambito della “libera scelta” delle parti e mai prima d’ora regolate dalla legge. Alcune considerazioni preliminari ci aiuteranno a fare chiarezza tra differenze e somiglianze esistenti tra la Collaborative Law e la negoziazione assistita prevista dalla legge n.162, per quanto riguarda il diritto di famiglia.

Nella maggior parte dei casi il divorzio in Italia è il risultato di un periodo di separazione di tre anni (articolo 3 della legge 898 del 1970). Ci sono tuttavia dei casi nei quali il divorzio è concesso immediatamente(relazioni incestuose, totale incapacità del coniuge(i),cambiamento di sesso , ergastolo, ecc.) ma fortunatamente è raro che tali casi si verifichino.

Al momento attuale, il divorzio è il risultato di due cause che si svolgono in successione l’una dopo l’altra e spesso la seconda (il divorzio) è solo la fotocopia della prima (separazione):   eccetto che per quanto concerne le spese legali, che invece sono raddoppiate!

La nuova legge che regola la Negoziazione Assistita non ha offerto rimedio a questa situazione contorta e obsoleta: ma per lo meno adesso le parti possono svolgere i due procedimenti  senza nemmeno entrare in un Tribunale, attraverso una negoziazione che si svolge con i loro avvocati in modo facile e direi, più civile.

Cos’è in realtà il diritto collaborativo?

Il diritto collaborativo è un procedimento extra-giudiziale in base al quale:

-Le parti firmano volontariamente un accordo di partecipazione collaborativa, descrivendo la natura e la portata della trattativa;

-le parti forniscono volontariamente tutte le informazioni che sono rilevanti e il materiale necessario a risolvere la questione,

-le parti concordano di indirizzare i loro sforzi secondo  buona fede negoziando una soluzione reciprocamente accettabile;

-Ciascuna delle parti deve essere rappresentata da un avvocato, il cui mandato decade con l’avvio di una qualsivoglia controversia giudiziaria riguardante la stessa causa.

(le definizioni sono tratte dal sito IACP www.collaborativepractice.com)

La procedura del diritto collaborativo, come i praticanti ben sanno, è composta da :

  • Una lettera dell’ avvocato di una parte nei confronti dell’altro coniuge/partner che informa di essere stato incaricato di promuovere un giudizio di separazione/divorzio/affidamento e con la quale si specifica che questi scopi possono essere raggiunti anche tramite la negoziazione assistita. La lettera deve indicare con precisione l’oggetto della negoziazione e deve essere sottoscritta da avvocato e cliente. Essa  viene disciplinata nel dettaglio dall’ articolo 4.1 della L.162, che specifica che il ricorrente  deve concedere alla controparte almeno 30 giorni, al fine di rispondere all’ invito.
  • La stipula di un accordo di partecipazione con l’obbligo di negoziare secondo lealtà e buona fede, tra parti e avvocati, è regolata dall’art.2.1
  • L ‘accordo deve includere un termine per la durata della negoziazione, oltre il quale la stessa sarà considerata come fallita. Questo concetto viene espresso dall’articolo 2.2 a) secondo il quale –tra l’altro- il tempo necessario per svolgere gli incontri a 4 tra parti e avvocati non può essere inferiore ad un mese.
  • Riservatezza: nel diritto collaborativo le parti si impegnano a non portare in Tribunale le proposte negoziate durante gli incontri collaborativi, né introdurre in causa le informazioni ricevute durante tale pratica collaborativa, a non richiedere la deposizione dei propri avvocati  o degli esperti neutrali per testimoniare  davanti ad un giudice, né ad utilizzare i documenti dei quali sono in entrati possesso a seguito di tale pratica. Anche tali obblighi sono puntualmente  previsti dall’articolo 9 punti 1.2.3.4 della negoziazione assistita.
  • Per finire: la clausola di squalifica. Nel caso di fallimento del procedimento collaborativo, prima del raggiungimento dell’accordo, così come nel caso di una nuova lite dopo la chiusura dell’accordo, nessuno degli avvocati potrà rappresentare il proprio cliente in un procedimento contenzioso contro l’altro. Nella negoziazione assistita il caso della cd. “squalifica” dell’avvocato  dopo il raggiungimento dell’accordo è previsto espressamente  dall’articolo 5.4: lo stesso avvocato non potrà neanche modificare l accordo raggiunto attraverso la negoziazione assistita tramite un successivo procedimento  Per il differente caso del fallimento dei negoziati prima del raggiungimento dell’accordo (ma dopo la firma della convenzione di negoziazione assistita) la legge non ricollega ad esso la causa di squalifica, espressamente. Tuttavia i doveri di lealtà come disciplinati dall’art.88 e 96 del c.p.c. e dagli articoli 4, 3 e 9 della legge 162 rendono impossibile una futura rappresentanza nel contenzioso da parte dello stesso avvocato, senza violare sia la legge che le norme del codice deontologico forense .

La lunga marcia, iniziata nel 2009 è terminata. E’ stato fornito alla giustizia italiana il metodo più avanzato di ADR, che oltretutto è applicabile anche a tutte le questioni della giustizia civile, non solo al diritto di famiglia. Non vi sono più scuse ammissibili riguardo la lunghezza eccessiva delle cause: Avvocati, siete avvertiti!

 

(trad. dall’inglese Luca Calabrese)